Wat is het verschil tussen het humanitair oorlogsrecht (HOR) en het internationaal strafrecht (ICL)?

Bartels: 'Het HOR komt voort uit initiatieven die in de 19e eeuw in gang zijn gezet om degenen die niet, of niet meer, vechten (d.w.z. burgers en gevangengenomen of gewonde strijders) te beschermen in tijden van oorlog. Het HOR is als een preventief instrument bedoeld: het is een realistisch pakket regels dat het vechten tijdens oorlogen weliswaar toestaat, maar dat tegelijkertijd de vijandelijkheden tracht te reguleren en de gevolgen te beperken. Ernstige schendingen van die regels worden "oorlogsmisdaden" genoemd. Het HOR is echter nooit als een soort Wetboek van Strafrecht bedoeld, en is dan ook niet zo specifiek als het strafrecht. In het HOR wordt bijvoorbeeld gesproken over "bijkomende schade" (beter bekend als: collateral damage) die ‘buitensporig’ kan zijn, maar omdat die term verder niet gekwantificeerd wordt, is een succesvolle vervolging van het veroorzaken van dergelijke schade bijzonder moeilijk. Het internationale strafrecht (ICL) is ontstaan met het opzetten van de tribunalen van Neurenberg en Tokyo na WOII en is bedoeld om achteraf voor een rechtbank of tribunaal toegepast te worden. Naast oorlogsmisdrijven kunnen international strafhoven en - tribunalen ook misdrijven tegen de menselijkheid en genocide berechten (evenals het nieuwe misdrijf ‘agressie’). Na de oprichting van de internationale tribunalen voor het voormalige Joegoslavië en Rwanda in de jaren negentig van de vorige eeuw, werden het HOR steeds vaker toegepast in internationale strafzaken. Die twee rechtsgebieden raakten hierdoor enigszins verstrikt met elkaar en uitspraken van deze tribunalen hadden gevolgen voor het HOR, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van het toepassingsbereik en de definities van gewapende conflicten.'

Waarom levert de wisselwerking tussen het HOR en het ICL soms problemen op?

'Ter illustratie: het HOR kent de beschermingspresumptie. Dat betekent bijvoorbeeld dat, als je er niet zeker van bent of iemand een combattant of strijder is en als zodanig aangevallen mag worden, je ervan uit moet gaan dat de betreffende persoon dat niet is; en dus beschermd is. In het strafrecht daarentegen wordt het onschuldbeginsel als uitgangspunt gehanteerd, wat betekent dat, als er op iemand is geschoten, ervan uit moet worden gegaan dat diegene een legitiem doelwit was, tenzij de aanklager het tegendeel kan bewijzen. In de rechtbank kunnen de beschermingspresumptie en het onschuldbeginsel soms met elkaar in conflict komen.'

'Daarnaast is het HOR aanvankelijk ontstaan om gebruikt te worden in oorlogssituaties tussen landen, en later ook voor niet-internationale gewapende conflicten, waarbij er vanuit gegaan wordt dat het veroveren van grondgebied of het verslaan van de militaire vijand de doelstelling is. Het HOR is nooit bedoeld geweest om op een situatie zoals die in Rwanda in 1994 te worden toegepast. Het kernbeginsel van het IHL is het maken van onderscheid tussen degenen die aangevallen mogen worden (combattanten of strijders), en degenen die beschermd moeten worden (burgers, gewonde of gevangengenomen combattanten).

Let wel, wij hebben het dan over de ergst denkbare misdragingen, maar omdat het aantonen van misdrijven tegen de menselijkheid en genocide gezien de juridische vereisten erg lastig is, leggen de aanklagers vaak ook oorlogsmisdrijven ten laste als een soort back-up. Dat betekent dan wel dat zij een rechtsgebied toe willen passen op een situatie waarvoor het niet bedoeld is en dat leidt onvermijdelijk tot fricties.'

Hoe is deze situatie ontstaan?

'De internationale strafhoven en tribunalen zijn opgezet om straffeloosheid voor wreedheden tegen te gaan. Uiteraard werd daarbij door de aanklagers en de rechters naar een brede rechtsmacht gestreefd om de zaken te kunnen behandelen die aan hen voorgelegd werden. Dat betekent dat zij wilden dat het HOR van toepassing was, want anders zouden geen oorlogsmisdrijven kunnen hebben plaatsgevonden (en dus niet als zodanig vervolgd kunnen worden). Dat heeft ertoe geleid dat de juridische drempel voor wat als een gewapend conflict kan worden aangemerkt, is verlaagd en de beschermende regels van het HOR zijn opgerekt. Verschillende krijgsmachten schrokken van een aantal uitspraken van het Joegoslavië-tribunaal, omdat zij vonden dat die hun ‘werk’ op het slagveld bemoeilijkten. Tegelijkertijd beseften sommige landen dat zij het uitgebreidere toepassingsbereik van het HOR in hun voordeel konden gebruiken om bijvoorbeeld personen te doden of te detineren op grond van vermeende directe deelname aan de vijandelijkheden. Neem als voorbeeld de claim van de VS dat zij in een doorlopend gewapend conflict met Al Qaeda verwikkeld waren, waardoor ze mensen voor onbepaalde tijd in Guantánamo Bay konden vasthouden of op talloze locaties verspreid over de wereld "targeted killings" konden uitvoeren op personen waarvan vermoed werd dat ze banden hadden met Al Qaeda.'

Hoe kunnen we deze situatie veranderen?

'In mijn proefschrift doe ik een aantal aanbevelingen om het Statuut van Rome, het oprichtingsdocument van het ICC, aan te passen. Door de oorlogsmisdrijven (en de bijhorende elementen) te verduidelijken en rechtsmacht over bepaalde schendingen te vergroten, is er geen of minder noodzaak om het HOR op te rekken of oneigenlijk toe te passen in zaken voor het ICC. Daarnaast ben ik van mening dat het materiële toepassingsbereik van het HOR weer in overeenstemming moet worden gebracht met hoe deze oorspronkelijk was bedoeld. Wij moeten het HOR niet gebruiken voor de regulering van met elkaar strijdende gewapende groepen die niet de intentie hebben om hun strijd binnen de grenzen van het HOR te voeren en hun handelingen niet als oorlogsmisdrijven vervolgen. Er zijn inmiddels genoeg andere manieren om dergelijke wreedheden te vervolgen, manieren die er nog niet waren in 1907 of 1949, toen de belangrijke HOR verdragen werden gesloten. Als wij dat niet doen, lopen we het risico dat strafhoven en -tribunalen de oorspronkelijke doelstelling van het HOR steeds verder uit het oog verliezen, waardoor een toenemend aantal krijgsmachten de versie van het recht zoals deze hoven en tribunalen het toepassen gaan negeren, omdat deze versie onwerkbaar is tijdens conventionele conflicten.'

'Daarnaast doe ik een aantal voorstellen voor het verbeteren van de kennis van degenen die  die betrokken zijn bij het vervolgen en de berechting van vermeende schendingen van het HOR, zoals bijvoorbeeld het aanstellen van gespecialiseerde medewerkers die internationale rechters over de interpretatie van het HOR kunnen adviseren, om zo een bijdrage te leveren aan de consistente toepassing ervan. Ik zou graag zien dat weer recht gedaan wordt aan de grondslagen van het HOR, om zo het HOR haar preventieve en beperkende werking te laten behouden.'